二十四孝就是二十四个著名孝子,如卖身葬父的董永,埋儿奉母的郭巨,行佣供母的江革,扼虎救父的杨香,弃官寻母的朱寿昌,闻雷泣墓的王褒,等等,这些大孝子都有克服困难特别孝顺父母的模范事迹。
比如人家欺负我,我打架打不赢,那么可以出钱请别人帮我。封建国家褒奖这样的人,就是为了建设他们的和谐社会。
别人侵犯了我的权利,我自己用自己的力量救济了,这算解决纠纷吗?算。为什么呢?因为在一个封闭的社会里面,一个人一旦被贬低、被谴责,他在这个社会上永远比别人低一等,永远抬不起头来。把毛主席看得比你父母还亲,那你就是好同志。中国古代治国,强调以德教为主体。因为国家管你管不住,交通警察管不过来,有些不遵守交通的人实在可恶,所以国家授权驾驶员,有权把这个违规者撞伤甚至撞死,你都没有责任。
所以两方的权利是一样的,你说话他也说话,你答辩他也答辩,这个绝对没有什么区别。从目前的情况下来看,对于疑难的民事纠纷而言,也许四六分理仍然是可行的办法。山杠爷看不过,在该媳妇屡次打骂其婆婆的情况下,命令人把这个媳妇抓了起来,游了村。
这一方面的例子可谓不胜枚举,如国际经济法对国际经贸交往中的诸种民间法的吸纳,又如古代中国国家法对部分伦理规则的认可等等。对此,连该《家乘》亦言较之律法,以为颇重。 从历史到现在,在中国国家法与民间法长期共存有其客观原因,但自从它们共存之日起便也注定了他们不可能相安无事、和平共处。这种调解不能令秋菊满意,于是她到了县城、省城讨说法。
有时甚至不必是强烈的利益驱使,人们仅仅出于便利,甚至是不愿改变生活习惯的原因,使他们在国家法鞭长莫及的地方,我行我素地适用民间法。第三,应始终坚持以国家法为价值取向。
另外更常见的是民间法支持下的民众对国家法的规避。第二,在国家法与民间法各自专有的势力范围( 如民间法之伦理生活范围,国家法之政治生活范围 ) 内应充分尊重各自的独立性,但同时又要注意相互的借鉴和促进一一特别是在两者的共同势力范围内更不应刻意地去排挤对方的生存空间。事实上,我国所独有的民间调解制度能够长期存在并得到国家法的承认从一定意义上讲正是因为其经济性的特点。国家法依据的形式理性与民间法体现的伦理理性往往是不同的,尤其是在两者对待一些法理兼伦理的问题上。
愤怒的村长因此和这位农民打了起来,向村民的下身踢了几脚。在官与民的这种纵向的二元格局中,统治者也认识到从后一主体中生长出来的民间习惯法对于维持封建基层社会秩序的不可或缺性。因此,出嫁非独生女一般就没有必要回其娘家继承遗产,同时这种继承还可能致使其与娘家的亲属之间产生新的矛盾,实际上不利于亲属间的和睦相处。我们在上文中曾经引用过绩溪《仙石周氏宗谱》之《家法》卷中关于家法与国法比较之间关系的文字,该文字云:家法治轻不治重,家法所以济国法之所不及,极重至革出祠堂,永不归宗而止。
再次,随着全球化经济格局的日益形成并日趋完善,各国经济的相互依赖性越来越强——所谓地球村正是这一形势的形象而全面的写照。如前述,国家法适用之专门性、程序性决定了其高成本性——相反,对于诸多发生于民间的、标的额较小的纠纷,如果采用传统民间法的调整方式进行解决,则显然解决成本会小得多,也即会经济得多。
这岂不是要破坏人们社会生活所必须的秩序吗?我们应当责备山杠爷不懂法吗?可为什么他要懂那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢,这些正式法律给予过他们什么利益呢?秋菊的迷惑从另一个角度说明了制度供给的问题,制度供给的不适用,产品的不对路。然而,获胜并非全然意味着成功,其中所暴露的问题尚需进一步研究。
从反面角度看,由于民间法客观上是一种与国家法、宗教法相并列的法律文化构成要素之一,这就表明国家法事实上不能消灭民间法,那么当然地也意味着国家法只能充分利用民间法所创设的具有积极意义的文化因素并努力消弭民间法所创设的消极的法律文化因素。这一规定明显与国家法相抵触,即捶杀之刑罚裁定权和执行权在国家(包括代表国家行使权力的地方官府),作为非正式国家组织的宗族是无权规定对某人释以捶杀刑罚的。二是国家法通过法律规避这一特殊方式影响当事人的行为,并进而通过当事人的各种行为去影响民间法的发展。同时,农村的基层民众又认为如果所有已出嫁的非独生女都回其娘家继承遗产,那么这些娘家遗产的流动就在总体上基本均衡。一方面,正式的法律制度没有或者没有能力提供村民需要的法律服务,而另一方面又禁止那些与正式法治相违背的法律实践。第一部电影是《秋菊打官司》,讲的是西北农村中的一个纠纷处置(而不是解决)。
最后,中国传统社会中的国家法具有浓厚的伦理特色,而这正是与民间法共同的价值追求。她仅仅是尝试性地诉求了正式法律,而她不仅没有获得她所希望的说法,而且无法理解正式法律运作的结果。
(宣统《仙石周氏宗谱》卷2《家法》) 明末傅岩记载的歙县用私刑残害奴婢的俗例,其实在徽州是很普遍的事实,徽俗:御婢之酷,炮烙、挺刃习以为常。一次遭蛇咬,十年怕井绳,她和无数个他或她怎么可能很快接受这种令他(她)们尴尬的正式的,据说会保障他(她)们的权利并带来实际利益的现代法律制度呢? 因此,在西部社会中,尽管国家法在向民间法发起的一次次战役中最终获胜,并使民间法的权威开始旁落。
山乡恶俗,有重责伤人及活埋者,此乃犯国法,非行家教也。从这则文本的文字上看,应当说对族规家法的定义是很正确的。
以族规家法为例,族规家法作为一种文本规条式的民间法,其整体上与国家法的规定是一致的,但其中的个别条款,显然有违国家法的精神。虐待婆婆要管,可正式的法律又管不到,无法管,同时还不许乡民管。现实中也大量存在国家法强行而民间法失效的案例。 更有甚者,在中国民法史中曾出现民间法的条文与国家法相冲突的现象。
其次,相对于国家法的缺陷,民间法之保障力不足、身份依附性以及强地域性和行业性等缺陷,从长期来,应更不利于整个社会秩序的形成和维护。原因就在于,一方面国家法作为一个开放的理性规则体系不可能是一个自足物。
例如清代严禁以异姓子承宗,然而民间以外宗为继者比比皆是,在这种习惯强而有力时,远近族人或任其自便、不加干涉,或实际上已不能够过问了。例如,财产继承权是我国宪法、民法、婚姻法和继承法规定的公民的一项基本权利。
很显然,我们目前所提倡的现代化法制应是指国家法的现代化。那么为什么国家法与民间法会在中国长期共存?首先,国家法无力顾及所有民间琐事。
再次,国家法需民间法来助一臂之力。第二部电影是《被告山杠爷》,简单说来,山杠爷是一个非常偏远的、据说治安秩序很好的山村(县乡的治安人员都从来没有来过)的村党支部书记。强烈的利益会驱动人们违反法律规范,而不顾强制机制可能带来的惩罚。事情捅到了上级司法机关,公安人员逮捕了山杠爷,指控他非法拘禁,侵犯了公民人身自由权。
如对盗卖祭祀田产的行为,明万历《祁门清溪郑氏家乘》之《祀产条例》即规定:如有不孝不义、盗卖祀产,听自为首之人检举,责令取赎,仍行犯一赔九。 国家法与民间法之理性互动模式的价值取向应是什么呢? 这里首先涉及我国法制建设的目标问题。
乡民们就面临着这样一种困境。在国家法与民间法冲突时,国家法常常表现为失效或者被规避。
类似乡例等非文字记载的村规民约与国家法的抵触与冲突,更是一个普遍的现象。透过这两部电影,我们看到,当正式的国家法律来到西部乡土社会之后,西部地方性的法律就处于一种极其艰难的局面。